公盟研究员对《互联网视听节目服务管理规定》的质疑

事由和经过

2007年12月29日,国家广播电影电视总局、信息产业部联合发布《互联网视听节目服务管理规定》(以下简称《规定》),并将于2008年1月31日施行。

《规定》第八条指出,申请从事互联网视听节目服务的,应当具备法人资格,为国有独资或国有控股单位,且在申请之日前三年内无违法违规记录。

《规定》还指出,互联网视频网站经营需先取得广电总局的视听服务许可;再获得信息产业部的互联网接入许可。

自2004年以来,伴随着中国宽带互联网的迅猛发展,视频网站也如雨后春笋般纷纷破土而出。 网络视频以其丰富的节目内容、个性化突出、可重复观看的特点迅速夺取了网民的眼球,成为新的娱乐形式。据艾瑞市场咨询公司发布的《2007—2008中国网络视频企业竞争力评估专题报告》统计,2007年中国网络视频用户已经达到1.7亿,约占网民总数的81%,上网欣赏视频节目已经超越浏览新闻,成为仅次于搜索的第二大网络需求。一些规模较大的视频网站如优酷网、土豆网、六间房等的单日视频播放量已超过1亿,每天有上千万用户上网欣赏视频。与此相应的是网络视频广告收入的飞速增长,从2006年的1.7亿元锐增至2007年的4.1亿元。

这两个规定的出台,必将使目前大多由民营且接受风险投资的视频网站生死难卜。

在《规定》施行之前,公盟研究员致信国家广电总局和信息产业部,认为该规定涉嫌违反宪法和物权法。其核心观点是:第一,《规定》与宪法关于言论自由的规定相抵触。宪法第三十五条规定了公民的言论自由。公民制作、编辑、集成音视频并通过互联网传播是用声音、视频“说话”,属于狭义的表达的一部分,不应当受事先许可。

第二,《规定》第八条与物权法有关规定相抵触。物权法第三条规定国家“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”,但是《规定》第八条规定,“申请从事互联网视听节目服务的,应当同时具备以下条件:(一)具备法人资格,为国有独资或国有控股单位……”这种差别待遇是对非国有独资或者国有控股单位的歧视,违反了物权法第三条的规定。

这封公开信刊发于2008年1月30日的《南方周末》“来信”栏目里,引起舆论和公众对这个问题的关注。

新华社2008年2月3日发文,称广电总局、信息产业部负责人日前就《互联网视听节目服务管理规定》答记者问,这个答记者问回应了公盟研究员在公开信中提出的质疑。

针对公盟研究员提出的“公民的自由表达不应当受事先许可”这一质疑,两部门回应说:这个规定不针对网民。(原文:依据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》,国家对互联网等信息网络视听节目服务实行许可制度。制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目,以及为他人提供上载传播视听节目服务的网站 (不含网民),须获得许可证。)

针对公盟研究员提出的涉嫌违法物权法的质疑。两部门回应说:《规定》明确以国有资本为主导开展互联网视听节目服务,有利于发展中国特色网络文化,加强网上思想文化阵地建设,有利于维护公共利益,推动互联网视听节目服务的健康发展,也符合《国务院关于非公有资本进入文化产业的若干决定》的要求。

附件

1、质疑:《互联网视听节目服务管理规定》涉嫌违犯宪法和物权法

(南方周末:http://www.infzm.com/enews/20080131/news/law/200801/t20080130_35855.htm

国家广电总局和信息产业部联合发布的《互联网视听节目服务管理规定》(以下简称《规定》)于2008年1月31日起实施。我们理解广电总局和信息产业部为消除网络信息中的不健康成分和推动互联网视听节目发展所作的努力,但是该规定涉嫌违犯我国宪法和物权法的有关规定,可能形成产业垄断,对新兴的文化创意产业和文化事业繁荣带来不利影响。

作为一个部门规章,该规定某些条款可能与其上位法——宪法关于言论自由以及物权法对市场主体平等保护的规定相抵触。

第一,《规定》与宪法关于言论自由的规定相抵触。宪法第三十五条规定了公民的言论自由。广义的言论自由又称为表达自由,包括说话、出版、集会、游行、示威等。至于狭义的表达——包括说话、出版等在绝大部分国家通常不受事先许可,这是基于表达自由的社会价值和其对社会可能的危害权衡之后的合理的制度选择。公民制作、编辑、集成音视频并通过互联网传播是用声音、视频“说话”,属于狭义的表达的一部分,不应当受事先许可。

但是,《规定》第二条规定“本规定所称互联网视听节目服务,是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目,以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动”,制作、编辑、集成、传播音视频的行为本身属于狭义的表达,如果规章对表达内容设定事先行政许可,即违背了宪法对于公民言论自由的保护。

第二,《规定》第八条与物权法有关规定相抵触。物权法第三条规定国家“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”,但是《规定》第八条规定,“申请从事互联网视听节目服务的,应当同时具备以下条件:(一)具备法人资格,为国有独资或国有控股单位……”这一规定排斥了非国有独资或者国有控股单位从事互联网视听节目服务的资格,比如现存比较有影响力的网络视频网站,土豆、六间房、悠视、酷6、优酷、我乐网等。这种差别待遇不是必要的与合理的,是对非国有独资或者国有控股单位的歧视,违反了物权法第三条的规定。

《规定》是否与行政许可法的有关规定相抵触,这是一个有争议的话题。根据行政许可法第十七条规定,部门规章无权设定行政许可。但是,行政许可法第十四条规定“必要时,国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可”。国务院在2007年7月出台了一个“决定”保留了500项行政许可其中第304项就是广电总局的“网上传播视听节目许可证核发”,由此看来《规定》似乎有法可依。但是,行政许可法第十四条还规定以上国务院通过“决定”设定的行政许可“应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,或者自行制定行政法规。”那么,现在的问题是,如果国务院没有“及时”为这500项许可提请全国人大及常委会制定法律或者制定行政法规,国务院的保留许可的决定是否还有效?

根据立法法第八十八条规定,“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”,针对《规定》中某些条款违犯了上位法并且不适当的现象,国务院可以予以改变。

另外,为了尽可能减小与上位法抵触的问题,国家广电总局和信息产业部也可以作出如下解释:第一,根据法律不溯及既往的原则,1月31日之前已经开始从事互联网视听节目服务的单位不适用该规定;第二,为了尽量保障宪法规定的言论自由,本规定所约束范围仅包括商业节目服务,不包括公民个人表达以及为公民提供免费上传、下载、分享视听节目服务;第三,“国有独资或国有控股单位”的许可条件,只适用于原有国有独资或者国有控股电视台节目进入网络。

2、回应: 两部门就《互联网视听节目服务管理规定》答记者问

(新华网http://news.xinhuanet.com/newscenter/2008-02/03/content_7561893.htm

新华网北京2月3日电 广电总局、信息产业部负责人日前就《互联网视听节目服务管理规定》答记者问。

(1)为什么出台《互联网视听节目服务管理规定》?

近年来,互联网视听节目服务发展迅速,影响日益增强,不断满足广大 网民多样化、个性化的需求。但是,不少含有淫秽色情、暴力低俗内 容的节目和侵权盗版节目在互联网上肆意传播,严重污染了网络环境,影响了未成年人的健康成长,损害了互联网视听节目服务业的长远发展。对此,广大人民群众 反应强烈,要求政府依法加强监管。

为促进互联网视听节目服务业的健康繁荣发展,满足人民群众日益增长的精神文化需求,打击违法视听节目在网上的传播,维护 公众特别是未成年人享有丰富多彩、健康有益网络文化的权利,保护著作权人和互联网视听节目服务单位的合法权益,根据广大人民群众的呼吁和要求,广电总局和 信息产业部近日联合发布了《互联网视听节目服务管理规定》(以下简称《规定》)。

(2)《规定》在促进互联网视听节目服务业健康有序发展方面作出哪些规定?

《规定》着眼于传播社会主义先进文化,推动社会全面进步和人的全面发展,把发展中国特色网络文化作为推动文化建设的新引擎,提出了一系列鼓励和支持事 业发展的措施,强调鼓励国有战略投资者投资互联网视听节目服务企业;鼓励互联网视听节目服务单位积极开发适应新一代互联网和移动通信特点的新业务;鼓励影 视生产基地、电视节目制作单位多生产适合在网上传播的影视剧(片)、娱乐节目,积极发展民族网络影视产业;鼓励互联网视听节目服务单位积极传播公益性视听 节目,以提供更多更好的视听节目服务,满足人民群众日益增长的需求,不断丰富人民群众的精神文化生活。

(3)《规定》在维护消费者、著作权人以及互联网视听节目服务单位合法权益方面采取了哪些措施?

《规定》明确了对消费者合法权益的保护。要求互联网视听节目服务单位应当依法维护用户权利、履行对用户的承诺,对用户信息保密以及 不得进行虚假宣传或误导用户,不得做出对用户不公平不合理的要求,不得损害用户合法权益;提供有偿服务时,应当以显著方式公开所提供服务的视听节目种类、 范围、资费标准和时限,并有告知用户中止或者取消服务的条件和方式等义务。明确了公众有权举报视听节目服务单位的违法违规行为,要求有关主管部门应当及时 处理。

《规定》明确了对著作权人合法权益的保护。强调互联网视听节目服务单位应当遵守有关法律法规,采取版权保护措施。互联网视听节目服务单位未采取版权保 护措施的,县级以上广播电影电视主管部门可对其予以警告、责令改正,可并处3万元以下罚款;同时,可对其主要出资者和经营者予以警告、并处2万元以下罚 款。

《规定》明确了对互联网视听节目服务单位合法权益的保护。要求省、自治区、直辖市人民政府广播电影电视主管部门应当为提出从业申请的单位提供便捷的服 务。明确要求网络运营单位向互联网视听节目服务单位提供节目信号传输服务时,要保证传输安全,不得擅自插播、截留视听节目信号。

(4)为营造良好网络环境,《规定》在互联网视听服务的节目内容方面有哪些具体要求?

我国互联网发展迅猛,目前网民已超过2亿,拥有良好的网络环境是大家的共同心愿。《规定》着眼于用先进技术传播先进文化,把互联网建设成为提供公共文 化服务的有效平台、促进人们精神文化生活健康发展的广阔空间,要求互联网视听节目服务单位应当坚持为人民服务、为社会主义服务,坚持正确导向,把社会效益 放在首位,建设社会主义核心价值体系,积极生产制作和广泛传播健康有益、符合社会主义道德规范、体现时代发展和社会进步、弘扬民族优秀文化传统的视听节 目,提供更多高品位、高质量、更加优质、适合个性化需求的文化服务,满足人民群众求知、求乐、求美的愿望,充分发挥文化滋润心灵、陶冶情操、愉悦身心的作 用,为青少年成长创造良好的网上空间,形成共建共享的精神家园。坚持依法办网、文明办网,自觉抵制腐朽落后思想文化。不得传播渲染暴力、色情、赌博、恐怖 等危害未成年人身心健康、违背社会公德、损害民族优秀文化传统的内容;不得转播、链接、聚合、集成非法的广播电视频道或视听网站节目。播客、视频分享等上 载传播的视听节目内容也必须符合这些规定。提供上传节目服务的网站要履行互联网视听节目服务开办者的主体责任,对网民上传的含有违法违规内容的视听节目, 应当删除。互联网视听节目服务单位主要出资者和经营者应对播出和上载的视听节目内容负责。

(5)《规定》为什么对互联网视听节目服务实行许可制度?

互联网视听节目服务是向社会公众提供的内容服务,具有大众传媒的性质,与公共利益密切相关。依据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决 定》,国家对互联网等信息网络视听节目服务实行许可制度。制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目,以及为他人提供上载传播视听节目服务的网站 (不含网民),须获得许可证。《规定》明确以国有资本为主导开展互联网视听节目服务,有利于发展中国特色网络文化,加强网上思想文化阵地建设,有利于维护 公共利益,推动互联网视听节目服务的健康发展,也符合《国务院关于非公有资本进入文化产业的若干决定》的要求。

(6)《规定》实施后,如何规范互联网视听节目服务市场准入管理?

互联网视听节目服务单位是重要的网络文化建设力量,承担着建设中国特色网络文化和维护网络文化信息安全的重要责任,应自觉遵守宪法、法律和行政法规, 接受互联网视听节目服务行业主管部门和互联网行业主管部门的管理。《规定》发布之前依法开办、无违法违规行为的,可重新登记并继续从业。有传播淫秽色情、 宣扬暴力等严重违法违规行为的,要依法严肃处理;轻微违规的要限期整改。《规定》发布之后申请从事互联网视听节目服务的,必须符合《规定》第八条所列的条 件。

(7)对互联网传播影视剧类视听节目,有何具体管理要求?

《规定》要求,用于互联网传播的影视剧或理论文献影视片,必须符合广播电影电视管理的有关规定,即依法取得广电总局颁发的相关许可证,同时获得著作权人的网络播映授权,以促进更好地运用互联网传播影视剧类视听节目。

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