美好中国

我们每一次的讨论似乎都是在不经意中展开的。今天是周末，我们三个人在老虎洞那家重庆菜馆里一坐下，Sunny提到有个研究生在网上狠批苏力，Gary则认为苏力虽然有很多地方需要批评的，但现在却并没有到清理这段学术史的时候。

学界对苏力的批评简直是太多了，不少人恨不得把他送上火刑架，他看起来那么顽固，那么保守，甚至那么阴险，可是他又异常坚硬，怎么泼脏水怎么打骂他都纹丝不动。相对于那些揪住一个词就能叫骂半天的学者们，Gary的批评主要针对苏力的方法论。

苏力所说的那种传统在多大意义上存在？他自己还倡导深入社会实践，可是他那样做过吗？他居然从电影上的一个故事，仅仅是一个”故事”，就大谈中国法治本土资源问题，当今中国还能找到秋菊和山杠爷吗？如果说没有代表性的话，这样的问题有什么意义？如果说有代表性的话，面对这样的问题应该怎么办？

Sunny不自觉地就扮演了辩护的角色。苏立的主要立场是什么？他是怎么谈论传统的？他所说的本土资源到底是什么？你能找出苏力对传统的定义吗？找不到吧，因为他不谈传统。他已经一再重复，所谓的本土资源绝不是到传统中挖掘宝藏，因为传统这个概念本身就是模糊不清的，一个小小村庄里的所谓传统到底是那个时代的传统谁也说不清，与其说那是传统，不如说那是他们的生活现实。他关注的是现实的社会，在这个社会中无数默默无闻的人通过他们的行动制造着也改变着社会秩序。他们的秩序也许与我们今天所说的法治秩序有所不同，但是，我们不能忽视他们的存在，我们移植来的法律也许真的不适于他们的生活方式，正在给他们制造着困惑和痛苦。而我们的未来，也正是靠无数人的行动制造着新的适于我们生活的秩序，而不是少数人的理性的构建，要知道，中国过去的计划经济正是一些人构建的结果。苏力相信市场，相信自由的力量，这是他的最基本的立场。

苏力的治学方法，根据他的立论，也是可以的，因为他从不提出解决办法，他仅仅是提出问题–从一个故事中就足以提出问题了，他是在针对幼稚的中国法学界的高歌猛进浇一盆冷水，告诉他们不要以为自己有多么了不起，不要以为自己正在改变这一切，你们做的那些工作其实在教鱼游泳。法律从来就存在着，没有法学家也一样存在。

争论由此展开，集中在”传统”、”本土资源”等是什么，秋菊的存在和问题解决的方法的冲突等问题上。从东南沿海一直到西北沙漠边沿的一个农村，Gary认为，存在着各种不同层次、类型的规则，以及尚未形成规则的习惯。哪一个概念，比如”本土资源”、”习惯法”、”传统”或”民间法”并不重要。而是，既然在秋菊或山杠爷那里面有问题，那么解决问题的方法靠什么，是规则还是习惯，什么性质的习惯？层次和效力如何？习惯与国家法冲突怎么办？公法面前有没有习惯法存在的余地？财产方面的习惯和继承方面的习惯有什么性质上的区别。只有对问题进行这样的细分后才有意义。否则，诸如”行动中的规则”、”自生自发秩序”以及”本土资源”等概念都不过是些笼统的说法，重复以后就有僵化和神话的可能。而学术分析只相信有牢固的知识学为基础的言说，拒绝一切神话。

此刻，Tony是个裁判员，他制止激烈的争论，做出补充：生活在那样一个乡村里的秋菊认为村长踢了他丈夫要命的地方，执著地要讨回一个说法，最后，国家法律用自己的方式来解决问题–查明构成轻伤以后把村长用警车带走了。然而，这是秋菊想要的结果吗？而且，村长还会回来的，村长和秋菊还会在那样一个狭小的空间里生活，低头不见抬头见，矛盾由此种下了，秋菊的问题解决了吗？在乡村熟人社会里，有一套秩序可以解决他们的问题，在城市的陌生人社会里，有现代意义上的法治来解决，然而，中国正在现代化，从乡村的熟人社会到城市的陌生人社会这个过程可能需要一百年，在这个过程中，现代法治与乡村的生活注定是矛盾的，正在制造着秋菊式的困惑和痛苦，我们能忽视这一百年的现实问题吗？

此外，苏力所说的本土资源除了指自生自发的秩序以外，还是指法学学术的本土资源，要从现实生活中寻找法学的问题，从而对法学做出中国特色的贡献。一个简单的例子是，继承法规定男女平等，而中国的习惯是男子继承，这样的问题制造着很多矛盾。就在离北京不远的郊区农村，老人把不交赡养费的儿女告上法院时，女儿说我们村里的规矩是，女儿不负责养老人，（老人去世时）也不分遗产。可见，继承权和赡养义务、彩礼、从夫居、农村社会 流动 较少都是有关的。如果不考察具体的约束条件，在社会结构没有变迁的情况下，以为在法律上规定男女平等就完事大吉，以为大力宣扬男女平等、人权、现代法治就可以解决问题，这正是法学界幼稚的地方，也是苏力大力鼓吹法律社会学的重要原因。

那么，苏力的贡献是什么？在他回国之前，中国法学界基本上还停留在政治话语阶段，是从阶级斗争的大词向依法治国的大词转换的阶段。苏力猛烈地批评幼稚的法学，他的文字，他的理论资源，他在学术上的广阔的视野都给法学界带来了很大冲击。在他之后，中国法学界开始与政治的意识形态拉开距离，开始成为一种专业知识，开始引入经济学、社会学、社会生物学等所有有用的方法。批评，不断地批评，就是他所做的一切。但是，他指出了这些问题，却没有设想去解决，因为他认为，这是时间的事业，而我们，都是过客。

可是，法学家真的象他所说的那样没用吗？Gary提出了一种细致的分析思路：一种民间习惯的运作得以维持，是需要不断被表述的，而表述和系统化本身就是一种贡献，因为只有这样，规则才可能被传递，才可能持续有效。法学家做的工作–发现法律，使得法律更精确地传递，规则更为完善。民间法虽然表面上看起来不需要法学家，但事实上，民间法的运作也是依靠很多人自发的表述和传递法律，还有人自发地站出来维护法律，法律才得以传递，否则，就会渐趋消亡。法学家和民间法律的表述者的差别在于，民间法律的表述者所提供的公共物品只在小范围内使用，因此不需要供养专门人员做这样的工作，业余人员就够了；而我们通常所说的法学家所表述的法律作为一种公共物品作用于更为广阔的空间，在这个空间里人们的关系更为复杂，这么多人加起来也有足够的财力供养一些职业的传递法律的人，于是，职业法学家就产生了。

苏力的贡献是值得肯定的，包括跨学科引入各种理论资源，提倡到现实生活中去发现法律问题，提倡把问题细化。但他的使命也许就局限于九十年代，他没能也没有打算去解决什么问题，到了他应该被超越的时候了。

二

Tnoy从苏力对其他学科理论的引入，讲到了维特根斯坦的语言学，进而谈起了后现代。大家开始讨论法学界研究后现代的两个人物–孙国华和巩献田–搞不懂现代的人只好去研究后现代了，反正后现代这个词怎么糟踏都没有人站出来维护，这是我们的评价。

有人，尤其是那些老一辈搞法学理论的人经常把学术问题变成政治问题来讨论，而在这样一个建设性的不争论的时代，我们需要把越来越多的原来的政治意识形态问题变成学术问题。

Sunny举了一个例子。他自己的研究村民自治的毕业论文涉及到村支部和村委会的关系，从意识形态上讲，这是怎样看待共产党领导的问题。但换一个角度看，可以理解为一个治理成本的比较问题。如果村委会能够代表村民意的话，那么，由于村与乡政府分权不明–中国法律规定二者是指导关系，有时就会出现纠纷，为了解决分歧，村党支部就显得很重要–把分歧内化从而解决。中国由于缺少法治下的分权秩序，政府上下级之间分权不明，于是只好通过党委内部的协商化解分歧，于是看起来党委协商机制变得不可缺少。但问题是，这样的分权不明的协商机制与分权明确的法治机制相比，那个成本更高？

Gary提出经济学上能不能进行这样的制度定量分析，Sunny认为不大可能，因为人的因素不可度量，协商机制中如果人的素质很高，可能比法治更节约成本，这又回到古老的人治与法治那个更好的问题上了。Tony提出还有另外一个成本，从人治到法治转换的成本，这个成本可能非常之高昂。制度变迁的成本过高使得某些很坏的制度得以维持；在制度经济学里已经有不少相关的论述。

在 Sunny和 Gary论述分权治理、协商机制的问题时，Tony在想一个基本的宪政问题：一群人按照协议来让度一部分权利而成立国家（姑且用社会契约论的表述），之后该政权如何在那群人的后代以及后代的后代获得合法性？他提到了哈贝马斯的沟通理论，并且把它与合法性理论联系起来：政权的合法性是需要不间断的沟通商谈才能传递的，而民主体制提供了制度化的、持续性的的沟通机制。（就象真理只有在不断的对话中才能呈现一样，政治合法性也只有在沟通协商中得到不断巩固。合法性是”流动的”。我曾经在一片对GARY 的回应文章中表达这样的观点：制度是在人们的不断交流 /交往中形成的，制度也必须提供人们交往的渠道和平台。）因此，一个政权如果要获得持续的合法性，必须具有最起码的民主因素，质言之，一个政权只有引进或设立最起码的民主机制，才能摆脱”合法性危机”。（ 哈贝马斯的”商谈民主”思想。）

三

最后讨论的一个大的问题是国家与社会的理论命题。Sunny从他的论文的一节讲起。他在考察江苏某地养兔业协会的兴起与村民自治之间的关系时，发现了一个有趣的理论现象：养兔业协会作为一种民间社团与名义上的自治团体村委会之间的差别正是国家与普通社会团体的差别。村委会，正如任何一级政府一样，其特征是：第一，以一定地域为其权力边界，在这个区域内，任何人从一出生就得服从这里的秩序；人们没有退出的权利，即使退出，也只是从一个区域换到另一个区域。第二，在这个区域内部，这样的公共权力是唯一的。第三，在这个区域内部，人们对这个权力的要求是公正–所有的人尤其是弱者应当受到保护。而养兔业协会的特征是：第一，这个组织是以人为边界的，人可以自由退出和加入。第二，这样的组织可能有很多，相互交叉，一个人同时可以为这个组织成员又可以为另外一个组织的成员。第三，这样的组织的利益是排他的，是一群人组成的利益共同体，和共同体之外的人利益可能不一致甚至冲突。

无论养兔业协会怎样扩张，怎样强大，只要存在着自由退出的权利，它就不可能代替村委会，因为如果一个人对法律不满他就可以退出政府约束的话，秩序将不可能存在。养兔业协会只考虑群体内部的利益就够了，但村委会考虑的是村子里所有的成员，而这样的公共权力，正是人类社会秩序不可缺少的。

所以，国家就是不可退出的有暴力约束的公共权力，社会契约构成的是普通的社会团体，不可能是国家。

那么，理论界所认为的中国传统社会分为皇权构成的国家和乡土的没有国家的社会是不能成立的。显然，乡土社会里不可能没有国家，只不过公共权力的层次不一样而已。我们的讨论并没有很清楚，尤其是国家和社会的替代性问题，已经10点半。我们转移到师生缘酒吧继续讨论，直到12点。

我们把对一个村的公共权力的讨论上升到国家之间的关系，显然，这个地球上需要一个及于整个地球的不可退出的公共权力，在这个公共权力之外，还有复杂的民间社会，各种跨国公司，各种社团共同组成了我们地球上的人类文明。Gary提出国际资本流动的问题。国际资本的可流动性，使得资本不再依赖于某个政府，而是称为对抗政府的有力武器。从而使资本和政府在权力结构中形成对立而勾结的两极。一个现代国家如果不顾忌资本的力量为所欲为使注定要失败的。而资本家则需要一个法治社会来确认产权和降低成本。国家是什么？是公共权力的一种。

TONY补充，从民族国家的产生到今天欧盟的一体化，应该关注主权的演变进程。国与国之间的无政府状态能持续多久？领土、信息、迁徙权、终审权、货币：什么是主权不可分割的部分？能不能用国家与社会框架来分析国际社会？

12点，回到Gary的宿舍，Sunny要看维特根斯坦的书，一边看书一边提出了这样的问题：有这样一种对应关系：法学家，法学和法律，那么，哲学家，哲学，然后是什么呢？哲学是干什么的？

这样一个周末，我们讨论了六个小时

2002/1/20